編者按：3月15日，十三屆全國人大二次會議表決通過《中華人民共和國外商投資法》，這部法律將于2020年1月1日起施行，并將取代《中華人民共和國中外合資經營企業法》《中華人民共和國中外合作經營企業法》和《中華人民共和國外資企業法》（“外資三法”），成為我國外商投資領域的基礎性法律。《外商投資法》共六章四十二條，覆蓋了關于外商投資的定義和情形、投資促進、投資保護和投資管理等方面的內容。

本報就有關議題對5位經貿易人士進行了訪談。他們認為，《外商投資法》的出臺將有助于優化外商在中國的營商環境，吸引外資持續投資中國市場，擴大外商投資主體多元化、投資領域多樣化和投資產業結構合理化。他們并就如何更好實施《外商投資法》提出了建議。

主持人：《中國貿易報》記者 范麗敏 錢顏

訪談嘉賓：

聯合國貿發組織經濟事務官員 梁國勇

經濟學家、清暉智庫創始人 宋清輝

金誠同達律師事務所高級合伙人 張國棟

上海蘭迪律師事務所高級合伙人 余本軍

環球律師事務所合伙人 傅志耕

為外商投資打開新大門

主持人：備受國內外矚目的《外商投資法》終于塵埃落定，并將自2020年1月1日起施行。請問《外商投資法》有哪些特點？通過并實施有什么意義？

梁國勇：《外商投資法》將原來的“外資三法”合而為一，成為規范中國吸引外資的一部基本法律。制定《外商投資法》是新時期推動中國經濟進一步開放的重要舉措，這部法律也將成為規范中國外向型經濟發展的一部根本大法。《外商投資法》比較好地貫徹了保護外商投資合法權益的原則，強調了不同所有制企業之間的公平競爭，有利于形成中國經濟多種所有制公平競爭的法制環境。

宋清輝：《外商投資法》是外商投資領域具有領導性質的法律，對外商投資安全審查制度做了原則性規定，增加了外商投資信息報告制度。該法既符合我國基本國情，又與國際規則接軌。意義重大，不僅使外商投資法律與時俱進、不斷完善，而且有助于推動我國更高水平的開放。

張國棟：《外商投資法》具有基礎性、鼓勵性和前瞻性的特點。基礎性體現在這部法律是外商投資領域的基本法，今后有關外商投資的詳細立法及具體管理都要以這部基本法為根本依據。鼓勵性體現在這部法律突出強調了外商的權利，對一些外商關注的問題進行了回應，體現了我國將對外開放作為基本國策的大國氣度，也體現了對外商投資繼續鼓勵的政策導向。前瞻性體現在這部法律對一些涉及外商投資的問題作出了一些前瞻性的安排，既有與現有政策的銜接，也給今后的管理預留了空間。

余本軍：《外商投資法》中規定了準入前國民待遇原則，這意味著，外國人設立外商投資企業不需要經過專門的審批。只要不在負面清單之內，登記注冊企業、辦理核準備案、取得行業許可等手續，將給予外國投資者不低于本國投資者的待遇。外國投資者的各類投資行為應不再受針對外資的特殊限制，享有與境內投資者同樣的權利和自主權，投資過程也將更加便利和靈活。

《外商投資法》的另一大特色是強調對外商投資合法權益的保護，包括征收及補償、知識產權保護以及出資、利潤、資本收益等的自由轉出等規則，這些都是國際投資協定的重要內容。根據《外商投資法》，外商投資企業依法平等適用國家支持企業發展的各項政策。同時，除有法律、行政法規依據外，不得減損外商投資企業權益或者增加義務，不得設置市場準入和退出條件，不得干預外商投資企業的正常生產經營活動。

傅志耕：《外商投資法》的出臺，在全國人大立法的層面確立了外商投資的負面清單管理制度。對于禁止投資、限制投資的領域，按照外商投資的負面清單的相關規定進行管理，對于負面清單以外的投資領域按照內外資一致的原則實施管理。

《外商投資法》正式施行后，不僅將進一步放寬市場準入，促進外國投資者的長期經營，吸引更多的外國投資者來華投資，也將為外國投資者提供與時俱進的法律保護，緩解和消除外國投資者對于中國法律監管的擔憂。諸多的優惠措施、保護措施以及強有力的法律保障相結合，能夠促進未來外商來華投資的多元化，加大改革開放的腳步。

主持人：《外商投資法》的出臺有利于保護外商投資、改善我國營商環境等。各位重點關注《外商投資法》中哪部分內容？為什么？

梁國勇：《外商投資法》三審稿中特別增加了“對知識產權侵權行為，嚴格依法追究法律責任”的規定，而最終版本中還專門增加了一條規定——“行政機關及其工作人員對于履行職責過程中知悉的外國投資者、外商投資企業的商業秘密，應當依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供”。相信這些規定對正在進行的中美經貿談判是具有積極意義的。

張國棟：《外商投資法》的落實和下一步細則的推出值得關注，特別是投資保護和投資管理這兩大部分。其中，外商投資信息報告制度和外商投資安全審查制度的進一步明確是重點。

余本軍：現行有效的法律法規尚未對VIE（Variable Interest Entities）架構作出明確定性，而之前的《外商投資法》（2015年征求意見稿）試圖將其作為外商投資的一種形式納入監管。《外商投資法》的頒布對明確VIE架構的合法問題尤為重要。

VIE也被稱為“協議控制”，即外商不通過股權方式控制境內運營實體，而是通過簽訂各種協議的方式實現對境內運營實體的實際控制。由于我國在互聯網、新聞傳媒、教育等特定領域對外資進入存在限制或禁止，加之美國證監會和香港證券交易所承認VIE架構，VIE架構成為我國企業海外上市的重要途徑。

新頒布的《外商投資法》刪除了此前草案中對于VIE架構有不利影響的條款，但也未以其他相關條款進行替代，只是在第二條列舉“外商投資”形式時，加入了一個兜底條款，即“法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資”，這為以后監管VIE架構留了空間。目前，VIE架構的合法性仍處于模糊狀態。未來有可能通過單行法律、國務院制定的行政法規乃至規范性文件的方式，將VIE架構納入“外商投資”的監管范疇。

傅志耕：合法保護知識產權和商業秘密一直以來都是外國投資者來華投資的重要考量因素。《外商投資法》針對知識產權和商業秘密的保護，規定了基本原則，即技術合作基于自愿原則和商業規則。政府不得強制轉讓技術，對知識產權的侵權行為應當依法嚴格追究法律責任。政府及工作人員對履行職責過程中知悉的外國投資者或外商投資企業的商業秘密，應當依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。《外商投資法》加上配套的法律法規令眾多外國投資者在享受到諸多優惠政策的同時，不用擔心其技術和商業秘密被侵權的問題。

此外，《外商投資法》的實施對目前中國已經設立的外商投資企業會帶來哪些影響是公眾關注的重點。根據《外商投資法》的規定，在《外商投資法》施行之前依照“外資三法”設立的外商投資企業，在《外商投資法》實施之后五年內可以繼續保留原企業組織形式，即現有的外商投資企業將擁有五年的過渡期，修改其現有的組織形式和組織結構，以符合和遵守《公司法》的相關規定。目前，由于“外資三法”和《公司法》存在許多不一致的規定，已經設立的外商投資企業應當調整相關的中外合資/合作合同以及公司章程，這對于已設立的外商投資企業和相關政府審批/備案機關而言，都是不小的工作量。

新法需有新規護航

主持人：《外商投資法》的落地實施可能會碰到哪些困難？各位有何意見建議？

梁國勇：《外商投資法》的實施日期確定為2020年1月1日。作為一部外資領域的基礎性法律，其實施需要制定一些配套的法規或實施細則。該法的實施有望掀起新一輪引進外資的浪潮，特別是在新興行業、關鍵企業和重大項目等方面，也將促進整個外資政策體系的變革。中國政府可以基于“負面清單+正面鼓勵+競爭中性”的原則對外資政策進行優化，尤其是在影響外資企業運營的政策方面。

宋清輝：《外商投資法》落地實施之后，相關企業可能在資本市場上市融資方面遇到困難。目前，在境內資本市場中，上市的外商獨資企業較少，相關的配套法律法規尚不完善。

張國棟：一方面，我們應梳理準入政策，明確負面清單制度，增加其可操作性。另一方面，地方政府部門、相關機構組織應在進一步提升整體營商環境上做更多工作。

余本軍：《外商投資法》在廢除“外資三法”的同時，確立了新時代我國利用外資的基本制度框架，并規定了包括負面清單管理制度、信息報告制度和安全審查制度在內的多項制度。然而，這些制度大部分只是在《外商投資法》中作出了原則性的規定，或原有規定因“外資三法”的廢止而失去了法律效力。國務院和商務部門需要出臺新的管理辦法和具體規定，使這些制度能真正意義上落地實施，造福外商投資者。

此外，根據現行有效的法律法規，港澳臺投資者不屬于外國投資者，但可以參照適用“外資三法”的相關規定。“外資三法”廢止后，《外商投資法》沒有對港澳臺投資者作出相關規定。對此，國務院和商務部應予以明確。

傅志耕：現有的大量外商投資企業如何在過渡期內調整相關中外合資企業／合作企業的合同和章程以及組織結構，以符合和遵守《公司法》的相關規定是亟待解決的問題之一。比如現有的中外合資企業的最高權力機構為董事會，新法施行后，中外合資企業的最高權力機構將變更為股東會或股東大會。原先中外各方已經談好的合資合同中相關的表決條款勢必要重新磋商，這將給大部分中外合資企業增加不小的談判成本。建議未來出臺《外商投資法》相關實施細則時對相關問題給予明確指導。此外，企業也應盡早就該等合同條款銜接和調整問題開始初步商談，聘請外部顧問，對需要修訂和調整的合同條款進行磋商，以實現平緩過渡，避免對企業的業務經營和管理造成不利影響。

雖然《外商投資法》強調了對外國投資者以及外商投資企業的保護和平等待遇，但如何切實有效地實現對企業的保護和與內資一致的待遇，還需要制定相關的法規政策。希望政府在擬定相關配套細則時，邀請相關外商投資企業參與法規的制定，切實提出企業在運營過程當中可能遇到的相關問題，以便國家積極采取應對措施。

主持人：在總理記者會上，李克強指出，《外商投資法》是用法律的手段更好保護外商投資，吸引外商投資。這個法律是規范政府行為的，政府要依法行政，要根據這個法律的精神出臺一系列法規、文件，保護外商權益，比如信息投訴機制如何公開、透明、有效。

對此，各位認為應該推出哪些有關法規和文件，讓《外商投資法》順利實施？

宋清輝：為確保《外商投資法》順利實施，需要對《公司法》進行微調，徹底打通外商獨資企業股改方面的困難。例如，《公司法》規定，設立股份有限公司，半數以上股東須在境內有住所。這就給一些外商帶來不便。同時還期待進一步放寬外商獨資企業在境內上市、發債，進行融資等，以進一步激發市場活力。

余本軍：《外商投資法》確立了新時代我國利用外資的基本制度框架，成為我國外商投資的基本法，標志著新體系建設的開始，《外商投資法》的實施以及“外資三法”的廢止意味著各級立法機關需要盡快梳理現有法律法規以及各類規范性文件。負面清單管理制度、信息報告制度和安全審查制度的管理辦法有待制定，也需要對基于“外資三法”制定的行政法規、部門規章和規范性文件進行清理和調整。

傅志耕：為了更好地推行《外商投資法》，建議推出信息報告制度。目前，外商投資企業通過全國外商投資企業年度投資經營信息聯合報告平臺進行信息報告。此次《外商投資法》僅對外商投資信息報告制度進行了原則性規定，但變更了報送信息的途徑，即通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息。《外商投資法》實施后，外商投資企業是否僅需要通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統即可向商務主管部門報告信息，具體需要報告哪些信息，有待進一步的細則出臺。

此外，建議加強反壟斷審查和國家安全審查。《外商投資法》重申，外資并購必須依法根據《反壟斷法》及相關法規進行經營者集中申報，并接受經營者集中審查。《外商投資法》對國家安全審查制度同樣定下了基調。目前的反壟斷審查和國家安全審查都是按照國務院、商務部等有關部門關于反壟斷和國家安全審查的現行規定執行。我們預計有關國家安全審查的配套法規將適時出臺，尤其是目前國家安全審查的范圍一直不是十分清晰。

外商投資法加速落地，彰顯信心決心

主持人：有人認為，這部法律特別加速通過，且部分法律條款的模糊性也給了中國政府靈活掌握的空間，降低了投資者對實際效力的期望。對此，各位有何看法？

梁國勇：我不認可這種觀點。從《外商投資法》最后階段的審議和修改看，以前述第二十三條為例，針對該條新增內容，第三十九條還特別強調“行政機關工作人員在外商投資促進、保護和管理工作中……泄露、非法向他人提供履行職責過程中知悉的商業秘密的，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這意味著很強的實際效力。

宋清輝：這部法律特別加速通過符合新時代外商投資形勢的需要，并沒有降低投資者對實際效力的期望，反而進一步提升境內資本市場對外商投資企業的吸引力。

張國棟：《外商投資法》是一部有關外商投資的基本法律，而不是有關外商投資的法規匯編。希望這部法律對所有外商投資的具體問題加以回應是完全不現實的。目前最為重要的是看到該法律規定的原則體現了怎樣的立法目的和政策選擇。目前，我國外資開放已經達到較高水平，很多地方政府更是非常歡迎對外資企業。因此，我們要在《外商投資法》的基礎上，下大力氣推進整體營商環境的改善，將基本法律中的原則逐步貫徹到具體的規定和執法中去。

余本軍：《外商投資法》確立了我國利用外資的基本制度框架，其中有很多原則性規定和要求需要后續一系列法規和文件進行細化，提高法律的可操作性，從而更好地保護外商投資，吸引外商投資。同時，我國各級政府管理部門也要帶頭遵守和執行，真正使一部好的法律起到應有的作用。《外商投資法》的制定有利于鞏固我國改革開放40年成功經驗，進一步宣示我國全面對外開放再出發的信心和決心，為進一步推進全面開放局面奠定了良好的法律基礎。外商投資企業也需按照《外商投資法》以及與之配套的行政法規和部門規章及時完成相應調整，在新的規則體系下積極把握機遇。

傅志耕：雖然《外商投資法》篇幅不長，但是針對已有的原則規定得十分明確和清晰，如平等原則、負面清單管理原則、對外資企業的相關保護和優惠措施等。對此，在今后的具體實施中，會有不同行業的相關政府部門予以澄清和進一步解釋。各行各業的政府部門在指定相關實施細則的同時，不得與《外商投資法》的相關原則相沖突，比如對外商投資企業和內資企業在行業準入中不得實行歧視性對待，不得增加外商投資企業的準入門檻等。隨著相關配套措施的出臺，外國投資者對《外商投資法》實際效力的期望也會持續提高，同時也能夠看到中國政府對于加大開放力度和吸引外資的努力和決心。