聚焦｜全面解讀：美國商務部針對華為的出口管制新規
美國商務部產業安全局（Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce，以下簡稱“BIS”）于當地時間2020年8月17日在美國商務部官網上宣布（以下簡稱“公告”或“新限制”或“本次修訂”）：
（1）進一步限制華為進入美國技術領域；
（2）將華為另外的38家關聯公司加入實體清單；
（3）華為的臨時性通用許可證（Temporary General License）到期。
[1]相應的聯邦公報（Federal Register）更新將于2020年8月20日發布。[2]
本次新限制的背景回顧
美國商務部監管趨勢與動態
根據BIS在美國商務部官方發布的新聞，本次新限制是對美國時間2020年5月15日修訂的補充。[3]
美國時間2020年5月15日，BIS在其官網宣布[4]，計劃限制華為使用美國技術和軟件在海外設計和制造半導體（Semiconductors），以保護美國國家安全；且BIS正修訂其外國制造直接產品規則（foreign-produced direct product rule，亦稱“ Foreign Direct Product Rule”）及實體清單（Entity List），為了有針對地并且是從戰略上地將目標鎖定對那些半導體（且該半導體是由美國某些軟件和技術生產的直接產品）向華為的出口。
4天后，美國時間2020年5月19日，BIS在聯邦公報（Federal Register）官網上發布該新規定[5]，即：《出口管制條例：修改總體禁令三（外國制造直接產品）及實體清單》（Export Administration Regulations: Amendments to General Prohibition Three（Foreign-Produced Direct Product Rule) and the Entity List）。
美國時間2020年5月22日，美國國務院網站發布了《美國國家安全、出口管制與華為：三個框架下的戰略背景》（以下簡稱“《5月22日報告》”）[6]，其聲稱美方對華為出口管制的最新變化是宣布修訂外國制造直接產品規則，以限制華為通過設計半導體和使用美國基于軟件的設計的工具或設備在海外生產半導體以規避美國出口管制的能力。
由此導致，當明知該等外國制造產品最終目的地是華為或其實體清單上的關聯公司時，該等基于華為設計（designs of Huawei）而制造的產品（包括芯片組（chipsets））無論在哪里生產，只要用了美國商務部管制的半導體生產設備或者軟件的，則都受美國出口許可證限制[7]。
早些于2020年5月24日，本所曾發布的《結合美方于2020年5月22日發布的報告，對美國商務部5月15日出臺的華為出口管制新規的解讀》[8]（以下簡稱“《解讀》”）中闡述了目前BIS對于美國出口管制監管采取的“實質重于形式原則”的觀點，以及預測了美方當前對華為管制愈發收緊的趨勢。可見，本次新修訂實則驗證了該預測。
本次修訂內容
（一）將38家新的華為關聯公司增至實體清單
本次共有38家的華為關聯公司被加入實體清單，這些公司分布在21個國家或地區，包括法國、瑞士、泰國、墨西哥等。根據公告，美國商務部聲稱，“由于這些公司代表華為的行為存在違背美國國家安全利益或外交政策的重大風險，BIS將這些公司列入了實體清單”；[9]“美國商務部認為有合理的理由相信，華為會試圖利用這些企業來規避實體清單所規定的限制”。
錦天城評論：上述BIS的決定，再次體現了BIS對于美國出口管制監管采取的“實質重于形式原則”，以及驗證了“規避”動作在業務實際操作中存在潛在風險。
（二）對外國制造直接產品規則進行修訂
1.本次修訂的“修法宗旨”
本次公告中，美國商務部直接將 “修法宗旨”公布于眾，即：本次修訂進一步闡明了外國制造直接產品規則，將出口管制適用于以下交易：
(1)某個在外國制造產品的基礎性軟件/技術是美國軟件/技術，且該在外國制造產品將被整合入（incorporated into）或被用于“生產（production）”或“開發（development）”任何被列于實體清單上的華為公司生產的、購買的或訂購的任何“部分（part）”、“零部件（component）”或“設備（equipment）”；
(2)被列于實體清單上的任何華為公司是上述交易的一方，例如“買方”、“中間收貨人”、“最終收貨人”或“最終用戶”。
2.新老“外國制造直接產品規則”的對比
下述灰色底部分，則是本次修訂與2020年5月15日的修訂的不同之處。
錦天城評論：從上述本次修訂新增的灰色底部分可看出，本次修訂進一步擴大了“管制范圍”：
本次修訂不再將外國制造的直接產品局限于“任何由實體清單中所列且帶有腳注1的標注的實體（即：被列入實體清單的華為公司）生產或開發的軟件或技術”。
根據本次修訂：任何方生產/開發的零部件/設備中含有上述相應ECCN碼的技術/軟件的直接產品，或者任何方在生產零部件/設備時，其境外工廠/或工廠主要組成部分是由上述相應ECCN碼的技術/軟件的直接產品構成，則只要該零部件/設備被用于實體清單中所列且帶有腳注1的標注的實體（即：通常而言是被列入實體清單的華為公司）的生產/開發，或者被列入實體清單的華為公司購買或訂購，甚至在交易中是“買方”/“中間收貨人”/“最終收貨人”/“最終用戶”，則其與該等華為公司的交易需要根據美國《出口管制條例》事先向BIS申請貿易許可。
3.針對華為的臨時性通用許可證（Temporary General License）到期，在實體清單中新增了腳注2。
2020年3月12日，BIS曾在聯邦公報上發布《對臨時性通用許可證未來的延期征集公眾評論》[10]，提示公眾華為的TGL將于2020年8月13日到期并征集公眾對華為的臨時性通用許可證（Temporary General License，以下簡稱“TGL”）的評論。為此，BIS收到了25條相關評論，其中四條評論表示如果不允許用戶向華為報告關于網絡安全和系統漏洞的信息將不利于美國的國家安全。[11]
因此，本次修訂在原有腳注1的基礎上為華為及其實體清單上的非美國關聯方的許可證要求條目中增加了腳注2。該腳注2規定，根據美國《出口管制條例》的其他規定，為了網絡安全研究和弱點披露（Cybersecurity research and vulnerability disclosure）的目的，而向Huawei Technologies Co., Ltd. （華為）及其實體清單上的非美國關聯方的出口、再出口和國內轉移的下述行為被排除在了實體清單項下貿易許可要求之外，即：
●當涉及提供持續的安全研究而為了維持現有的、目前“全面運行的網絡”和設備的完整性和可靠性，而向華為和/或其實體清單上的非美國關聯方披露信息，且披露的信息僅限于有關華為或其任何非美國關聯方擁有、持有或控制的物項存在的安全漏洞的信息。
●“全面運行的網絡”定義指向一個提供給“第三方”客戶的“第三方”網絡服務。
●“第三方”定義指非華為或非華為的實體清單上的非美國關聯方、或出口商、再出口商或轉讓方，而是其他機構的一方，例如電信服務提供商。
評論及應對建議
從美國國務院發布的《5月22日報告》，至美國國務院于2020年8月17日發布的《美國進一步限制華為使用美國技術》[12]中聲稱的“美國將繼續限制美國對華為及其實體清單上的關聯公司的大部分出口，因為他們的活動威脅到美國國家安全和國際穩定”，可以看出美方近期始終在不遺余力地限制華為。有鑒于此，我們建議企業在根據《美國出口管制條例》分析相關風險時，避免把“規避”作為長期策略，而是需從“實質重于形式”的角度結合企業實際情況審視風險，做好替代性準備與提前應對工作、以及盡快建立出口管制與制裁合規體系。